2023年5月31日19时，贝博官网ballbet(中国)科技有限公司贝博官网ballbet(中国)科技有限公司主办的京师法学大讲堂第30讲于海淀校区后主楼1922顺利举行。本次讲座主题为“请求权基础视角下未成年人致害的责任承担”。中国政法大学民商经济贝博官网ballbet(中国)科技有限公司教授吴香香主讲，北京大学贝博官网ballbet(中国)科技有限公司助理教授吴训祥、首都经济贸易大学贝博官网ballbet(中国)科技有限公司讲师王文娜与谈，我院讲师孙新宽主持讲座。
吴香香教授首先介绍了请求权基础分析的一般原理与结构，然后从《民法典》中未成年人致害的请求权基础出发，分析了《民法典》第1188条通行解释的不足和缺陷，并尝试提出新的解释方案。
一、民法典中未成年人致害的请求权基础
《民法典》第1188条
（第1款）无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护职责的，可以减轻其侵权责任。
（第2款）有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用；不足部分，由监护人赔偿。
二、《民法典》第1188条的通行解释
（一）责任主体与行为主体分离
通行解释认为，被监护人致害的情形下，责任主体与行为主体是分离的。具体分为三个层次。（1）原则上讲，被监护人没有责任能力，应由监护人承担赔偿责任。（2）只是在例外情形下，即被监护人有财产的情况下，财产能力可以补足责任能力，从本人财产中支付赔偿费用，监护人承担补充责任。（3）监护人尽到监护职责的，可以减轻其侵权责任。但监护人原则上不能免责。
（二）被监护人侵权的认定
对被监护人侵权的认定，要满足侵权行为、损害结果、因果关系并无争议，但对于过错的认定却有两种不同的观点：（1）采完全行为能力人标准；（2）仅考量侵权的客观要件。
1.观点1：采完全行为能力人标准
只有在完全行为能力人实施某行为，仍不认为其有过错的情形下，被监护人实施相同行为，才认为其同样不具有过错。如果完全行为能力人实施某行为，需要承担责任，被监护人实施相同行为，以相同的过错程度，其监护人就要替代其承担与完全行为能力人相同的责任。
在过错的这一构成要件上，将被监护人与完全行为能力人等同对待了，这一标准表面上看似乎合理。但结合本条第2款有很大的问题：有财产的被监护人造成他人损害，要从本人财产中支付赔偿费用。如果被监护人造成他人损害，其过错满足完全行为能力人标准，而其又有财产，该被监护人将要承担与完全行为能力人完全相同的责任。
2.观点2：仅考量侵权的客观要件
即对被监护人不考虑其过错，只要满足侵害行为、损害结果，因果关系三个要件，监护人就应当承担责任。结合本条第2款，在被监护人有财产的情况下，实质上是使被监护人承担了无过错责任。
（三）通行解释违反规范意旨
在通行的两种解释之下，前者使被监护人承担与成年人相同的责任，后者使被监护人承担比完全行为能力人更加严苛的无过错责任。这与《民法典》1188条保护未成年人的立法目的相违背，主要体现为以下五点：
1.过错与责任能力的关系含混：过失是指未尽到交往中必要的注意义务，即应注意、能注意，但是未注意。无民事行为能力人根本就没有注意的能力，更谈不到应当注意，无所谓过错。责任能力是理性能力的要求，无民事行为能力人是没有理性的人，对其也谈不上过错。责任能力是过错的前提。
2.以被监护人的财产保护监护人：监护人负有监护的义务，如果未尽到该义务而造成了别人的损害，承担责任，是为自己的行为承担责任。但如果被监护人有财产，则实质是以被监护人的财产承担了赔偿责任，而没有尽到监护责任的监护人不用承担任何责任。
3.过分限制被监护人行为自由：有财产的被监护人是少数，大部分被监护人没有财产，或者财产不足以清偿。监护人为避免承担赔偿责任，可能会加强对被监护人的管制，以使被监护人可以尽到与完全行为能力人一样的注意义务，这可能导致过分限制未成年人行为自由。
4.监护人的法律地位扭曲：监护人即便尽到监护职责也不能免责，只能减责。养育孩子，对社会公共利益总体上是贡献，而非危险。使父母承担无过错责任是把子女视为危险的表现，导致监护人的法律地位扭曲。
5.与法律行为能力的评价矛盾：被监护人分为无行为能力人和限制行为能力人，依我国规则，无行为能力人没有任何理性能力，其所从事的法律行为无效，而限制行为能力人有一定的理性能力，其实施的与其年龄、智力相符的行为有效。此原理同样可以类推适用于侵权领域，限制行为能力人实施以其年龄智力能够注意、应当注意却没有注意的侵权行为造成他人损害的，应当认为其具有相应的责任能力。比如15岁的未成年人踢球时故意踢碎邻居家的玻璃，将其评价为没有任何理性能力有违常理。判断限制行为能力人是否有过错应采同龄人标准。
三、《民法典》第1188条的解释尝试
如前文所述，通行解释可能出现以上五个问题。解决的方法有两种：一是重新立法，可以从根本上解决问题，但是难度过高；二是在现有法的基础上进行解释，使规范向合理化的方向发展。
（一） “无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。”的解释尝试
无行为能力人造成他人损害的，因其没有责任能力，故自己不用承担任何责任。其监护人是否承担责任应分情况讨论：若尽到监护职责，不承担责任；未尽到监护职责，应承担责任。监护人是否尽到监护职责应采被监护人的“同龄人标准”，即被监护人行为对于同龄人来说属于正常行为，则认为监护人尽到监护职责。
限制行为能力人造成他人损害，在其有责任能力的情况下，按照同龄人标准判断是否有过错，是否应当自己承担责任。其监护人亦负有使其与同龄人行为一致的监护义务，未尽到监护义务的监护人应与限制行为能力人承担连带责任。
《民法典》第1165条第1款应当作为受害人请求被监护人承担责任的请求权基础，该款在文义上可以容纳限制行为能力人作为承担侵权责任的主体。《民法典》第1188条第1款可以作为请求限制行为能力人监护人承担赔偿责任的请求权基础。二者并不冲突。
（二）“监护人尽到监护职责的，可以减轻其侵权责任。”的解释尝试
监护人尽到监护职责的，可以减轻其侵权责任。对此有三种不同的观点：
（1）监护人承担无过错责任，只要被监护人侵权，监护人就要承担责任，尽到监护职责只能减轻责任。
（2）因为有减责事由，所以是一种混合责任。
（3）监护人责任系过错推定责任，监护人若能证明自己尽到监护职责，就可以减轻其责任。监护人责任在文义上存在减轻至零的解释空间。
（三）“有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。”的解释尝试
《民法典》第1188条第2款的规定可以视为《民法典》第1186条公平责任原则的具体体现。《民法典》第1186条规定：“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，依照法律的规定由双方分担损失。”《民法典》第1186条只是参照性规范，不能作为独立的请求权基础。《民法典》第1188条第2款可以被解释为第1186条中的“法律的规定”。
在监护人尽到监护职责，不需承担责任，被监护人亦不存在过错，无需承担责任的前提下，受害人为保护未成年人遭受损失，若被监护人有财产，且牺牲补偿不影响被监护人成长，根据公平原则可以从被监护人财产中对受害人予以适当补偿。
从本人财产中支付赔偿费用这一规则的适用应当满足以下严格的前提条件：1.监护人尽到监护职责；2.被监护人没有过错；3.被监护人有独立财产；4.须为公平原则所要求，例如从其财产中支付补偿费用不会影响被监护人的生活与教育等。
（四）“不足部分，由监护人赔偿。”的解释尝试
不足部分，由监护人赔偿的规定同样属于公平责任，但应当劣后适用。赔偿的范围限于“被监护人承担公平责任后仍不足的部分”。在适用上法官要根据实际情况进行限定。
四、小结
在新的解释框架之下，未成年人致害的责任承担情形，可以区分为以下四种类型：
1.被监护人具有责任能力与过错，监护人尽到监护职责：被监护人自己承担责任。
2.被监护人具有责任能力与过错，监护人未尽监护职责：监护人与被监护人承担连带责任。
3.被监护人不具责任能力或过错，监护人未尽监护职责：监护人自己承担责任。
4.被监护人不具责任能力或过错，监护人尽到监护职责：公平责任。
五、民法典侵权编解释（征求意见稿）
第3条【能否以有无财产来认定无民事行为能力人、限制行为能力人担责与否】：有财产的无民事行为能力人、限制行为能力人造成他人损害，被侵权人请求侵权行为人的监护人承担侵权责任的，人民法院应予支持。被侵权人依据民法典第一千一百八十八条第二款的规定，请求有财产的无民事行为能力人、限制行为能力人承担赔偿责任的，或者监护人抗辩主张其承担补充赔偿责任的，人民法院不予支持。
清偿债务时，承担赔偿责任的监护人主张先从被监护人财产中支付赔偿费用的，人民法院应予支持。
从被监护人的财产中支付赔偿费用的，应当保留被监护人正常生活和接受教育的开支。
【评论】第1款：即使被监护人有财产，也不是责任主体，责任主体仍然是监护人，体现了所谓的行为主体和责任主体的分离。
第2款：依据该款规定，最后实质的结果仍然是被监护人以自己的财产承担了责任。
第4条【限制行为能力人的非财产责任】：被侵权人请求实施侵权行为的限制民事行为能力人在与其年龄、智力、精神健康状况相适应的范围内，与监护人共同承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、消除影响、赔礼道歉等非财产责任的，人民法院可予支持。
【评论】这一条体现了在非财产责任的范畴之内，有限度地承认了限制行为能力人也有责任能力和过错，但这一条尚存在较大争议。
第8条第2款 【监护人和代为履行监护职责的受托人的责任形态】：
监护人和代为履行监护职责的受托人为共同被告的，代为履行监护职责的受托人在其过错范围内与监护人共同承担责任，但被侵权人获得的赔偿不应超出损害范围；监护人主张其与有过错的代为履行监护职责的受托人承担按份责任的，人民法院不予支持。
【评论】第2款：监护人和代为履行监护职责的受托人为共同被告的，代为履行监护职责的受托人在其过错范围内与监护人共同承担责任，该责任形态为部分连带责任。
第11条【第三人侵权时教育机构补充责任顺位抗辩的程序体现、裁判主文、第三人不明时的责任承担】：无民事行为能力人或者限制民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间，受到教育机构以外的第三人人身损害，第三人和教育机构作为共同被告的，未尽到管理职责的教育机构在人民法院对第三人的财产依法强制执行后仍不能履行的部分，承担与其过错相应的补充责任。
被侵权人仅起诉教育机构的，人民法院可以向原告释明申请追加实施侵权行为的第三人为共同被告。第三人不明确的，未尽到管理职责的教育机构承担与其过错相应的责任；教育机构承担责任后向已经确定的第三人追偿的，人民法院应予支持。
【评论】如果被监护人侵权与教育机构有关，教育机构承担责任的，教育机构在第三人强制执行之后仍然不能履行的，承担与其过错相应的补充责任。
教育机构没有尽到管理职责，实际上有教育机构和第三人两个侵权人，二者的行为相结合才导致损害结果的发生，这种多数人侵权，侵权责任编已作出专门的规定，根据《民法典》1172条应当承担按份责任。
结合相关司法解释，两个人实施侵权行为，造成他人损害，其法律后果可能是按份责任，部分连带，还有可能是补充责任。此三类情形应该适用相同规则，为何要做出如此区分，尚未找到满意的解释。
六、与谈环节
吴训祥老师：
《民法典》第1188条之所以如此曲折的解释，原因并不在于法教义学方法本身，而在于立法者起草《民法通则》第133条时就没有厘清条文本身的逻辑。
首先，我认为需要明确以下几个问题：第一，监护的内涵。中国法制史明清至清末《清律》时期存在“子孙违犯教令”制度，即被监护人对于监护人所提出的要求必须无条件服从，否则可能会受到牢狱之灾。可见在立法者眼中，监护人对被监护人具有极强的控制程度。第二，《民法典》第1188条的保护对象。吴香香老师在报告中提出了“保护成年人”和“保护未成年人”的两种思路，在不同思路的指导下可能会形成截然相反的制度设计。罗马法上曾存在“特有产”制度，即家族中家子、奴隶虽然不具有行为能力和财产能力，但家族的家长可以给他们设定一定财产使他们自由支配与独立担责。在罗马法语境下，家子、奴隶承担责任首先应考虑以其支配的特有产承担，不足部分才由家长承担。可见，罗马法“特有产”制度与《民法典》第1188条第2款的精神内核相同。罗马立法者眼中的每个人都是独立的个体，由此产生的制度具有高度个体化、私人化的特点。在该语境下，未成年人具备一定的理性，立法者推定未成年人不会使社会和家长招致危险。在“保护成年人”的思路下，立法者推定未成年人本身有一定“危险性”，家长此时负有极高的监护义务。但如何界定监护人“是否尽到了监护职责”，对我国司法实践而言也存在高度不确定性。
其次，就以下问题想请教吴香香老师。《民法典》第1189条规定了委托监护责任，监护人与第三人之间存在委托合同，但当受托人有过错需要承担责任时所承担的责任是合同责任还是侵权责任？因为《民法典》第1189条只指出“承担相应的责任”，但却未明晰是合同责任还是侵权责任。《民法典》第929条区分了有偿委托和无偿委托，不同情形下受托人的注意义务标准有所不同。《民法典》第929条与第1189条应如何衔接？
吴香香老师回应：
《民法典》第1188条背后可能也隐含着家父思想，未成年人被认为是家父控制的对象而不是独立的个体，因此家父就负有更高的监护要求。罗马法上的特有产虽然是由家子和奴隶支配，但由于财产来自家长，在一定意义上属于家长的财产，家长也可以对特有产进行支配，可能也体现了家父的思想。
至于《民法典》第929条与《民法典》第1189条的关系，监护人和受托人之间存在委托合同关系并不意味着受托人无需承担侵权责任。此种情形下，受托人侵权本质上属于不作为侵权，而不作为侵权前提的作为义务可能来源于受托人与监护人的合同约定。《民法典》第1189条解决的是受托人和受害人之间的关系，而《民法典》第929条解决的是监护人与受托人之间的内部合同关系。
王文娜老师：
第一，被监护人有责任能力时承担责任而被监护人尽到相应监护职责时不承担责任，这体现了一种自负责任和个人本位的价值理念。《民法典》第1188条从其雏形《民法通则》第133条规定以来就变化不大，条文的立法目的是保护受害人的合法权益。
第二，被监护人具有责任能力且存在过错同时监护人已尽到监护职责，根据吴老师对于尽到监护职责的限定，这种情形在现实生活中概率很小。不过理论上来说，还是可以讨论。此种情形下，被监护人承担过错侵权责任，而监护人不承担监护人责任抑或公平责任。但被监护人如果没有充足财产承担责任时，对受害人而言是否也属于一种牺牲，当监护人没有足够财产，此时是否可以适用《民法典》第1186条，考虑让监护人承担公平责任呢？或者是否可以考虑将监护人对被监护人的抚养义务扩大到致害责任的承担，进而解决上述情形下监护人承担责任的正当性问题？
第三，对于如何界定监护人“是否尽到了监护职责”，吴香香老师在报告中提到了“同龄人标准说”，即未成年人达到了和同龄人一样的标准就可以说明监护人已尽到监护职责。极端情形下监护人尽管已经充分提示，但未成年人仍未达到同龄人标准，此时对监护人“是否尽到了监护职责”存在界定困难。
第四，《民法典侵权责任编解释》（征求意见稿）第3条并没有完全否定被监护人的责任能力，因为其只提到被侵权人依据《民法典》第1188条第2款而没有提到依据《民法典》第1165条，因此应当可以认为还存在着解释空间。
吴香香老师回应：
对于被监护人有责任能力和过错而应承担责任但其财产不能完全承担，同时监护人尽到监护职责而无需承担责任的情形下，在我的解释路径下，受害人不能寻求监护人的赔偿。在这种情形下，受害人只是为未成年人做出牺牲，但没有为其监护人做出牺牲。只有受到“优待”的人才需要承担牺牲补偿责任，因此监护人并不承担牺牲补偿责任。
在价值衡量上需要考虑优先保护受害人还是保护未成年人，我更认同全社会的每个人都负有保护未成年人的义务，不仅要善待未成年人还应为未成年人保留试错与成长的空间。民法并不是万能的，可以诉诸民法之外的解决路径：第一，可以发挥社会保障制度的功能；第二，可以发挥保险的功能。
七、问答环节
提问1：吴香香老师在报告中批判了完全行为能力人标准说和客观要件说，因为其会过分限制被监护人的行为自由。在法律上成年人和未成年人不允许的事项是否有所区别？法律上如何看待监护人的监护权属性？
吴香香老师回应：对于“好孩子”或“熊孩子”，法律上都应对其进行保护并给予其试错和成长的空间。监护权确实含有国家义务的属性，未成年人父母在没有尽到监护义务时可能被剥夺监护权。但需要讨论剥夺监护权的情形是否包含没有尽到教育管理义务的情形。监护权的权能丰富，需要探讨能否对其分别考量，即没有尽到教育管理的职责，是否意味着也没有尽到保护和照顾的职责？
提问2：《民法典》第1188条通常采用替代责任的逻辑进行解释，这样可以为受害人提供一个完满的保护。吴香香老师报告中提出的解释路径是否会对侵权责任编中的替代责任体系带来挑战？
吴香香老师回应：对于替代责任应当采取谨慎的态度，即替代责任应是一种例外情况，在没有特别正当的情形下不应采用替代责任，每一个人都应对自己的行为负责。
提问3：依据《民法典》第1188条和《民法典侵权责任编解释》（征求意见稿）第3条，在责任和行为相分离的立场下，未成年人不论其是否具有识别能力，原则上都不会作为诉讼的被告，而只在未成年人父母要求从未成年人财产中支付赔偿费用时可能成为被告。但在吴老师的解释方案之下，有责任能力的未成年人须为自己的过错对外承担侵权责任，成为被告的概率上升，这是否会对其成长带来不利？
吴香香老师回应：对于成为被告是否不利于未成年人的成长，这其实与我们的诉讼观念相关。首先，未成年人作为被告未必会败诉。其次，未成年人承担败诉后果也是其具有识别能力和责任能力的体现。保护未成年人需要在正当范畴内保护。尽管未成年人存在被司法记录的可能，但不应以高昂的制度代价只去换取未成年人不当被告。未成年人完全有可能以自己的财产承担责任。《民法典侵权责任编解释》（征求意见稿）第7条也指出在一定情形下可以将无民事行为能力人和限制民事行为能力人列为共同被告。
文字整理：薄澜（讲座实录部分）；陈逸群（与谈问答部分）
图片：李欣悦
